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本刊简介法院非讼调解改革走向何方？
立法与现状：各有各的难处
与诉讼调解相对，法院非讼调解是指法院对于纳入其管辖范围内的纠纷，通过非审判的方式将其解决的一种司法ADR。目前，我国法院非讼调解制度的法律依据主要见于以下立法：一是修改后民事诉讼法第122条的“先行调解”规定。该条在先行调解的适用阶段上使用了“当事人起诉”而非“法院受案后”的表述，给立案前现行开展非讼调解留下了空间。二是修改后民事诉讼法第177条的“司法确认”规定，将其明确为民事诉讼的特别程序之一。第194、195条对司法确认的申请、法院的审查与裁定、裁定效力等作了规定。三是2004年《法院调解规定》第3条规定的“委托调解”形式及对该形式下调解协议的确认程序。四是2007年《加强人民调解工作的意见》关于诉讼中“委托调解”的规定。五是2009年《建立诉讼与非诉讼相衔接机制的意见》关于“委托调解”“司法确认程序”的规定。六是2010年《贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的意见》关于“诉前调解”的规定。归纳上述法律依据的内容，我国法院非讼调解制度主要包含两大块内容：
一是委托调解制度。从立法的演变来看，我国法院调解的一个重大特征是社会力量的参与程度逐渐提升。除却协助调解外，一个更大的尝试在于法院完全将主持调解的权力移交给社会组织或个人来行使，即司法解释所增加的委托调解形式。委托调解可以再多个阶段进行：首先是立案前，法院可以在当事人起诉后、立案前，在得到当事人的同意后，将案件先行委托给包括人民调解委员会在内的社会调解组织进行调解；其次是在立案后开庭前，主审法官如果认为案件具备委托调解的基础，也可以将案件委托社会组织调解；第三是在开庭阶段的委托调解，此时一般是通过质证和法庭调查，使得原本不具备委托调解条件的案件出现转机。
总的来说，目前法院实践中比较普遍的委托调解方式主要是诉前调解，有以下的特征：第一，诉前调解虽然在法院进行，但发生在当事人将纠纷起诉至法院、但法院尚未对该纠纷受理立案的阶段，案件未受理也就意味着尚未启动诉讼程序，所以诉前调解本质上是属于非讼调解。第二，主持调解的人员具有多样性，实践中一般有三类：一是诉调对接中心的专职调解员，二是返聘的退休法官，三是法院从其他庭室抽调法官来专门处理属本庭室受理范围的案件。第三，若调解不成功，则由法院及时立案进行审理；若调解成功，则会启动快速对接机制，即无须当事人申请，法院径行对调解协议进行审查，若协议不存在瑕疵则对该案快速立案并出具调解书。
二是司法确认制度。司法确认制度包含两部分内容：1.当事人在起诉前先向相关社会调解组织申请调解，在调解协议达成后，有管辖权的法院可依申请对该调解协议予以确认；2.法院可以主动将纠纷委托给其他社会组织调解，并在调解成功后对调解协议进行确认。无论是哪种确认方式，司法确认的客体——调解协议在本质上是民事合同性质，只有通过司法的确认才能获得强制执行效力。司法确认制度是对非诉讼纠纷解决方式在司法效力上的有力支撑，将只具有软性约束力的调解协议通过司法确认的形式予以固定，赋予法律文书的外在表现形式，使调解协议中对当事人双方权利义务的分配在司法上得以进一步明确，对非诉讼纠纷解决方式的发展具有非常积极的意义。
但是，制度的建立与其效用发挥是两个概念。司法确认制度的探索和讨论热度在2009年达到了一个高峰，但在这两年似乎陷入低谷。所面临的一个重要问题就是，该制度在实践适用中遭遇了冷落，这从一些专项调研的报告中可以探见，司法确认申请率不高是该制度在实践运行中普遍存在的问题。
评价与反思：各有各的好处
应该说，非讼调解是司法实践部门摸索出来的一种新型调解形式，它借鉴了法院调解与ADR的各自优势，是民间调解与司法调解相结合的产物。首先，非讼调解满足了多元化解决纠纷的需求。纠纷解决的多元化与利益冲突的多元化是一脉相承的。诉讼外解决方式由于缺乏法律的权威性和强制力而时常达不到定分止争、实现权利的最终理想效果。越来越多的人将目光投向了一种机制：中和了诉讼内与诉讼外纠纷解决方式的优势与不足。法院的非讼调解就是这样一种机制，虽是合意解决纠纷的方式，却依托于司法的权威，为烦恼于选择社会解决还是司法解决的民众提供一种中间的可能。
其次，非讼调解满足了法院案件分流的需求。现代意义的法院功能不再仅仅是解决纠纷，更重要的是确立规则与提供行为规范。但随着社会矛盾纠纷的与日俱增，有限的司法资源已经无法支撑除纠纷解决外的更多功能。非讼调解将大量简单的、“不存在真正法律问题”的案件分流出来，为法院留有更多的空间以实现更重要的功能。
第三，非讼调解对大量案件实现了节约成本、提高效率、定分止争的效果。任何一种纠纷解决方式都不能确保所有的当事人均得到满意的结果。当事人因调解失败而走向诉讼，或因反悔调解结果而选择诉讼是很正常的事情。不能因为部分案件的当事人花费了双重的纠纷解决成本而否认非讼调解对于大部分案件的成效。
最后，司法确认制度为当事人提供了便捷，减少了讼累。实践中，当事人一般出于两种现实状态而选择司法确认：第一种是协议双方缺乏基础信任，需要以司法机关的强制力和权威性来保障协议履行，给私下的协商上一道“保险”。第二种是不能即时履行的，为防止中途反悔或不完全履行，认为到法院过一遍审等于吃了一粒“定心丸”。无论哪种状态驱使，都能反映出司法确认制度对当事人发挥了积极正面的作用。
尽管笔者从总体上对非讼调解持肯定态度，但也不得不承认要继续深化发展非讼调解机制需解决下列问题：
立法指引不足问题，我国目前涉及调解制度的主要法律规定有《民事诉讼法》及其适用意见、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》以及最新颁布的《民事诉讼法解释》等，内容以诉讼调解为主。虽然其中有一些非讼调解的制度依据，如先行调解、协助调解、委托调解、人民调解协议的司法确认等，为非讼调解的实践探索提供指引，但由于过于原则和简单，指引的力度严重不足。实践中大多摸着石头过河，虽有探索意义，但依据不足必然影响工作推进的力度和实效。尤其是司法确认的相关规定，在申请、案件范围、管辖、具体审查、监督救济等方面的指引均不够充分，致使民众对该制度不了解，选择的积极性不高，法院为避免虚假司法确认，要么不予受理，要么要进行实质审查，致使该制度在实践中适用率极低。
非讼调解与法院考核机制的要求相冲突问题，在现行的法院考核机制下，案件审结率、调解率都是业务庭重要的考核指标。从目前各法院提供的非讼调解率数据来看，每年都有很大一部分的案件消化在立案审查阶段，业务庭的审结率、调解率都会大大减少，这样势必会给业务庭的条线考核排名造成不小的影响，甚至可能出现立案庭与业务庭“抢案子”的现象。而另一方面，同样由于考核要求，司法确认却因不属于考核范围且存在风险，普遍被法官认为是吃力不讨好的事，故法官的积极性不高也成为司法确认制度发展需破除的障碍之一。
非讼调解不符合法院自身的利益问题，虽然法院的财务管理制度已经由过去的“自收自支”变为现在的“收支两条线”，但实际现实中法院的诉讼费收入仍对其工作人员的福利存在隐性影响。但要想推进非讼调解的适用，除了抓好宣传工作外，利用减免诉讼（调解）费用来刺激当事人对非讼调解的选择，也是非常重要的手段之一。但法院显然不愿意吃力不讨好，一方面增加了工作量，另一方面却减少了经济利益。
双重成本的困境问题，实践中普遍存在当事人调解不成走向诉讼以及调解后反悔最终走向诉讼的情况，这就使得非讼调解机制在这类案件的处理中陷入一种双重成本的困境：从当事人角度看，其已经在非讼调解中耗费了一定的时间、金钱和精力，又要继续面对漫漫的诉讼；从法院角度看，消耗了一定的司法资源却没有成功分流的案件，又将再次进入诉讼程序等待解决。
改革与思路：各有各的办法
非讼调解在国外发挥着分流矛盾、缓解审判压力的重要作用，是一项具有生命力和广阔发展的制度。但在我国，其优势尚未被完全发展，需要被更广泛地适用和放大效力。笔者认为，法院非讼调解制度的改革可以突破于法院自身，而放置于整个大调解工作机制改革的背景中去。通过将司法与社会调解相融合，建构全新的法院非讼调解制度，可能会焕发出法院非讼调解制度新的更强的生命力。传统社会调解包括人民调解、行政调解、组织调解以及各类民间调解等等，各种调解在功能、程序规定和效力上都不尽一致，彼此之间缺乏制度衔接，在运行中表现出各自为阵、自成一系的分散、平行化状态。与法院受案“压力山大”的状态相反，目前社会调解表现出资源大量闲置的状态，造成了调解资源分配比例的严重失衡与浪费，并且这种现象将随着我国城镇化进程的加速而愈发明显。产生这种现象的原因包括思想上原因，如民众法治思维的提升、社会关于法治的宣传；制度上的原因，如调解机构及人员保障不到位、责任分散；效果上的原因，如调解员水平参差、调解协议对当事人约束有限，等等。
近年来，司法与社会调解两种纠纷解决模式显现出彼此融合的趋势，表现出在实践中寻求彼此的支撑。一方面，社会调解机构在整个纠纷解决体系中面临被边缘化的危机，调解协议效果仅具有合同性质而不具强制力的“硬伤”更使得社会调解面临制度失灵。于是实践中，社会调解机构越来越多地开始寻求司法的支持，如在法院内部设立“人民调解工作室”“人民调解窗口”等；另一方面，法院作为目前纠纷解决的主力军，面对“诉讼爆炸”的态势显得日益独木难支，在“执行难”“涉诉信访”等难题面前也缺乏有效解决手段，开始考虑在源头上分流矛盾、棘手工作上向地方组织寻求帮助。
但是，实践中的彼此支撑仍无法解决制度上的冲突。首先，法院内部设立“人民调解工作室”“人民调解窗口”的办法有时候并没有起到分流法院案件的效果，相反把一部分本属于社会调解范围的纠纷拉入法院，通过“诉调对接”的形式，由法院审判流程管理系统进行管理，实质上加剧了法院的负荷并造成法院立案工作的“正当性危机”；社会调解机构在其中权责不清，调解纠纷中“出工不出力”，大量实质性工作仍由人民陪审员、法院返聘的退休法官甚至专设的“诉调法官”来完成。其次，根据民事诉讼的相关规则，法院缺乏分流诉讼压力的制度依据，社会调解机构往往“爱莫能助”；审判资源又非常有限，导致实务中“拖延立案”等不规范操作屡见不鲜。
所以，司法与社会调解不仅需要在实践中合作，更需要解决制度的栅栏，在制度上进行融合，融合的合力点就是构建全新的法院非讼调解制度。
（作者单位：复旦大学法学院）
责任编辑：侯兆晓